诉XXX房开公司合同纠纷案代理词

尊敬的审判长、审判员、书记员：

本人是原告单位职工，案涉项目的项目经理，具有法定的执业资格。对案涉项目的各个施工环节比较清楚，故受原告委托出庭，就XXX诉XX公司建设工程施工合同纠纷一案，作为其代理人，根据XXXX年XX月XX日的庭审情况，发表如下代理意见：

一、被告恶意违约

原告与被告在《建设工程施工合同》专用合同条款13.2.2条中关于竣工验收程序的约定：承包人在工程竣工后一个月内提供竣工图肆套；竣工验收由发包人负责组织；工程未经验收发包人不得提前使用，如发包人提前使用造成的损坏，由发包人负责，并承担所有费用。承包人在竣工验收后一月内提交肆份完整的工程结算书，结算送至发包人45日内办理完毕，否则视为认可。

合同签订后，原告积极组织进场施工，由于被告怠于办理《施工许可证》等原因，该项目无法正常施工及进行中间验收程序，更无法办理竣工验收。原告只能于XXXX年XX月XX日将此完成的项目移交给原告使用，原告代理人于当年XX月XX日将结算报送到被告方办公室，被告方XXX总经理通知说会安排人尽快送到审计单位（本项目合同中没有约定外部审计，只是发包人审核）。

庭审中，被告提交自己委托的审计单位（被告自己委托了审计单位，则该单位应承担被告与原告之间在合同中的约定（参考案例（2020）最高法民再100号））提供的审计报告，该报告载明报告时间为XXXX年XX月XX日。该份不被原告认可的报告出具的时间远远拖后于原告与被告双方合同中约定的时限，且被告收到该报告后，也未及时向原告告知，而是等到XXXX年XX月XX日庭审时，才提交法庭。又拖后了十四个月。这些迹象证明被告主观恶意违约。

二、关于起诉工程款金额

1、关于工程款的结算。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。最高人民法院民事审判庭《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（（2005）民一他字第23号）载明：“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据”。

从此法律文件中可知，在工程建设活动中，发包人处于优势地位，为防止发包人怠于结算，损害承包人合法权益的情况发生，双方可约定如发包人逾期结算，则按承包人提交的竣工结算文件作为结算依据。若发包人没有按期结算，则承包人以竣工结算文件主张工程款应予支持。（参考案例：（2021）最高法民申2550号）。

2、虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定了关于“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”。但是在本案的核心问题是被告方主观恶意违约在先，怠于行使双方在合同中约定的义务，不给原告进行结算，客观上造成工程价款之不确定，而形成原告不能行使讨要工程价款的行为，而让被告在这个违约行为中获得非法利益。严重违背了《合同法》“公平”的原则，使原告的合法利益受到了极大的损害，并且让本案的焦点从工程造价的认定变成了违约责任的认定。

综上所述，原告起诉的法律依据清楚，如果被告认为原告起诉的工程款项有争议的，应承担举证责任，否则，应承担举证不 能的后果。

三、被告应立即支付拖欠原告的工程款、保修金。

根据相应的法律规定及被告主观恶意违约的事实，原告可以按结算价主张自己的权利，但原告知道送审价里面掺加了一部分预砍量，为公平起见，原告只按工程的实际价格进行起诉（参考案例（2020）最高法民申2575号、（2019）最高法民再221号）。工程实际总价为XXXXX元，截止XXXX年XX月XX日，原告共收到被告工程进度款XXXXX元，尚欠XXXXX元，不含税为XXXX元。

四、被告应立即支付因未支付工程款而产生的利息。

由于被告拖欠原告工程款，根据双方签定的《建设工程施工合同》第12.4.4.2条中关于工程进度款的约定，被告应支付承包人逾期支付进度款的违约金：XXXX元，支付同期银行贷款2倍利息（计算开始日期XXXX年XX月XX日，计算截止日期XXXX年XX月XX日，）暂计金额为XXXX元，两项共计：XXXX元

综上所述，原告已经完全履行了合同中自己应尽之义务，且案涉工程被告已经擅自使用，并恶意拖延审核原告报送工程结算的时间，我恳请法庭按照相关法律公正处理本案。

XXXX公司代理人：XXX

XXXX年XX月XX日